TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA ARABULUCULUK DAVA ŞARTI MI?

Davalı-alacaklı tarafından var olduğu savunulan bir hukuki ilişkinin var olmadığının tespiti için davacı-borçlu tarafından açılan davaya, menfi tespit davası denilmektedir. Menfi tespit davasıyla ilgili detaylı bilgi için Menfi Tespit Davası isimli yazımızı okuyabilirsiniz.  Bu yazımızda ise ticari nitelikte olan menfi tespit davalarında arabuluculuğa başvurmanın dava şartı olup olmadığı Yargıtay Kararı doğrultusunda incelenecektir.

Ticari Nitelikteki Menfi Tespit Davalarında dava açmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının dava şartı olup olmadığı hususunda çeşitli görüşler ortaya atılmıştır.

Bu görüşlere Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 13.02.2020 tarihli, 2020/85 esas, 2020/454 karar numaralı kararında şu şekilde yer vermiştir;

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafında yayınlanan Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk isimli kitapta, kitabın yazarları İ. K. ve A. B. ticari davalarda dava şartı olması nedeniyle zorunlu nitelikte olan arabuluculuğun kapsamını çok geniş yorumlamakta ve bu bağlamda, itirazın iptali, borçtan kurtulma, menfi tespit ve istirdat davalarında da dava açmadan önce arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğunu ve bunun bir dava şartı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedirler. (Bakınız; İ. K. – A. B., Ticari davalarda Dava Şartı Arabuluculuk. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını. 1. Baskı. Ankara. Mart 2019, sayfa: 66-68.)

Bu görüşe karşılık Prof. Dr. Ö. E., Prof. Dr. M. Ö., Prof. Dr. M. A., ve Prof. Dr. V. S. tarafından yazılan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk isimli müşterek eserde, genel olarak tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığını açıkladıktan sonra tespit davalarının para alacakları bakımından öze bir türü olan ve İİK’nun 72. maddesinde düzenlenen menfi tespit davasının hiçbir şekilde zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığın, ifade etmektedirler. (Bakınız: Prof. Dr. Ö. E.. Prof. Dr. M. Ö., Prof. Dr. M. A. ve Prof. Dr. V. S., Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk. Oniki Levha Yayınları, 2. Baskı. İstanbul. Kasım 2019. sayfa: 189-191.)

Prof. Dr. S. T. ise Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler başlıklı makalesinde, özel bir dava şartının genel bir dava şartına dönüştürülme gayretinin sağlıklı ve doğru bir yaklaşım biçimi olmadığına dikkat çekerek, İİK’nun 72. maddesinde öngörülmüş olan ve icra takibine etkileri de gözetilmek suretiyle ikili bir ayrıma tabi tutulmuş bulunan menfi tespit davalarının, bir alacak ya da tazminatı konu almadıkları, yani parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları için, dava şartı arabuluculuğun uygulanma alanı dışında kaldıklarını açıkça ifade etmektedir.

Prof. Dr. S. T. makalesinde; bu konudaki yanlış bir uygulamanın vahim sonuçlarına işaret ederek: bir cebri icra tehdidinin varlığı nedeniyle, takipten önce menfi tespit davası açmak isteyen borçluyu, arabuluculuğa müracaata zorlamanın, arabuluculuğa başvuru cebri icrayı durdurmayacağı için, onu takipten önce menfi tespit davası açma olanağından tümüyle mahrum bırakmak anlamına geleceğini: böylece alacağın yüzde onbeşi oranında teminatla takibi durdurmak için ihtiyati tedbir alabilecek olan borçlunun takipten sonra açmak zorunda bırakıldığı menfi tespit davasında daha ağır koşullarda ihtiyati tedbir almak zorunda kalacağını hatırlatmaktadır. (Bakınız: Prof. Dr. S. T., Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Mart-Nisan 2020. Yıl: 32. Sayı: 147, Sayfa: 111-141.)

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 2020/85 esas, 2020/454 karar,13.02.2020 tarihli kararında ‘’… Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.

 Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuraların dar yorumlanması esastır. Hal böyle olunca, yukarıda mahiyeti açıklanan menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da nedenolacaktır.

Yukarıda doktrinden yapılan alıntılarda da bu sakıncalara önemle işaret edilmektedir.
Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir. Böyle bir yaklaşım, özel bir dava şartı olan arabuluculuğa başvuru halini genel bir dava şartı haline getirecektir.

HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hallerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek nitelikledir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kanaatine varıldığından aşağıda açıklandığı şekilde uyuşmazlığın giderilmesine karar vermek gerekmiştir.

VI.SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine 13.02.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 sayılı kanunun 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verildi. ‘’ şeklindedir.

Web sitesi içerisindeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Avukat Sevin Özşeker Karabudak’a ve Av. Derin Özşeker ‘e  aittir. Bu web sitesindeki makale ve içeriklerin izinsiz olarak başka sev sitelerinde paylaşılması ve kullanılması halinde  hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Yazılar bilgi vermek amacı ile paylaşılmakta olup konu ile ilgili  avukattan ofisinden danışmanlık alınması gerekmektedir. Her konu kendi içerisinde farklıdır. Ayrıntılı bilgi için 0530 434 48 48 – 0536 930 52 60