TEŞEBBÜS

TCK Madde 35- (1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

(2) Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.”

Bir işi yapmak için girişme, o işe el atma,  o işi yapmak için davranışta bulunmadır. Kişi işlemek istediği suça ilişkin icra eylemlerini tamamladığında o suçtan cezalandırılır ancak bazı hallerde icra hareketleri yarım kalmaktadır.

Kişi işlemek istediği suça ilişkin icra eylemlerini tamamladığında o suça ilişkin yaptırım ile cezalandırılmaktadır. Ancak kişi kastettiği suçu işlemek istemiş fakat elinde olmayan sebepler ile suça ilişkin eylemleri sekteye uğramış ve suç tamamlanmamış ise o halde teşebbüs aşamasında kalmıştır.Teşebbüs halinde kalan suça suçun tamamlanmış halinde uygulanan suçtan daha az ceza verilmektedir.

Teşebbüs suçu dört aşamadan gerçekleşmektedir.

  • Düşünme
  • Hazırlık hareketleri
  • İcra hareketleri
  • Netice safhaları

Bazı aşamalar belirgin bazı aşamalar ise bu aşamalar beraber, iç içedir.

Düşünme aşaması suçun işlenmesine karar verilmesidir. Ancak sırf  suç işlemeyi düşünme kişinin cezalandırılması için yeterli değildir. Bir kimse düşünceleri nedeni ile yargılanamaz.

Hazırlık hareketleri ise suçtan kullanılacak araçların seçimi, sağlanması, mağdur hakkında bilgi toplanması, icra ile ilgili bilgi yapılması sayılmaktadır. Bütün bu faaliyetler suçun hazırlık hareketi olarak adlandırılmaktadır.

İcra hareketleri aşaması ise düşünülen suyun icrasına elverişli hareketlere başlamadır. İcra hareketlerine başlayan fail, ya bu hareketleri elinde olmayan engelleyici (mani) sebeplerden dolayı tamamlayamamaktadır veyahut icra hareketlerini tamamlar ancak elinde olmayan sebepler ile istediği neticeyi elde edemez.

Bu hususta tam teşebbüs ve eksik teşebbüs devreye girmektedir. Tam teşebbüs ve eksik teşebbüste önemli olan ise meydana gelen tehlike ve zararın ağırlığı dikkate alındığında yargı merciine bırakılmıştır.

  • TEŞEBBÜS NEDEN CEZALANDIRILIR ?

Failin suç işlemeye yönelik hareketlerinin tehlikeliliği ve  korunan hukuki değer üzerinde meydana getirdiği zarar ihtimalidir. Kanunda yasaklanan suçu işlemek amacıyla icra hareketlere giren fail ika ettiği filler nedeniyle bir haksızlık niteliği kazanmıştır.  Teşebbüsün cezalandırılabilmesi için tamamlanmış suçla ilgili bir ceza normuna bağlı olması gerekmektedir. İşlenmek istenilen suçun ceza kanunu kapsamında yasaklanan bir suç olması gerekmektedir.

Ceza kanununda bazı suçların teşebbüs aşamasında kamış olsa dahi tamalanmış gibi kabul edildiği ve tamamlanmış haliyle cezalandırdığı da görülmektedir. Göçmen kaçakçılığı, rüşvet konusunda anlaşmaya varılması, Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs gibi suçlar tamamlanamamış dahi olsa tamamlanmışçasına ceza verilmektedir.

  • TEŞEBBÜS ŞARTLARI NELERDİR ?
  1. Kasten ika edilebilen bir suçun işlenmek istenmesi gerekmektedir.
  2. Gerçekleştirilen eylem icra hareketi özelliğinde olması gerekmektedir
  3. Gerçekleştirilen eylemin neticeyi meydana getirmesi elverişli olması gerekmektedir.
  4. Neticeli bir suçun veya icra hareketleri kısımlara bölünebilen sırf hareket suçunun bulunması gerekmektedir.
  5. Suçun icra hareketlerine başlanmış olmakla beraber, bu hareketlerin tamamlanamamış veya tamamlanmış olmakla birlikte neticenin gerçekleşmemiş olması gerekmektedir.
  • KASTEN İKA EDİLEBİLEN BİR SUÇUN İŞLENMESİ GEREKMEKTEDİR.

TCK 35 “işlemeyi kastettiği bir suç” ibaresine yer vermek sureti ile  burada aranan kastın işlenmek istenen suça ilişkin kast olduğu vurgulanmaktadır. YARGITAY uygulamalarında da “Kast, genel olarak bir cürmü sonuçlarını bilerek ve isteyerek işleme iradesidir. Failde belirli bir cürmü işleme kastı bulunmalıdır. Teşebbüste aranan kast, icrasına başlamış cürmü teşebbüs derecesinde bırakma kasdı olmayıp söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır. Bu itibarla teşebbüs kastından söz edilemez. Tamamlanmış suç için ayrı, teşebbüs aşamasında kalmış suç için ayrı kast düşünülemez.”  Şeklinde görülmektedir.

Failin kasten hareket etmesi yeterli görülmemiştir. Failin aynı zamanda belirli bir amaç ve saikle hareket etmeside aranmıştır.

OLASI KAST  netice ile tespit edildiği için olası kast ile işlenen suçlarda teşebbüs mümkün değildir. Yargıtay ise bazı kararlarda olası kast ancak tamamlanmış suçlarda görülmekte bu nedenle teşebbüs söz konusu olmamaktadır demekle bazı kararlarında ise olası kast ile işlenen suçlarda teşebbüs hükümlerinin uygulanacağı yönünde içtihatta bulunmuştur.

TCK 35. Maddesinde “Suç” dediği için KURAL OLARAK kabahatler kapsam dışında bırakılmış ve şartları oluşsa dahi kabahatlere teşebbüsün cezalandırılması mümkün değildir.

Kabahatlar Kanunu 13. Maddesinde ; “(1) Kabahate teşebbüs cezalandırılmaz. Ancak, teşebbüsün de cezalandırılabileceğine dair ilgili kanunda hüküm bulunan haller saklıdır. Bu durumda, Türk Ceza Kanununun suça teşebbüse ve gönüllü vazgeçmeye ilişkin hükümleri, kabahatler bakımından da uygulanır.” Denilerek bu husus vurgu yapılmıştır.

  • EYLEMİN İCRA HAREKETLERİ ÖZELLİĞİNDE OLMASI GEREKMEKTEDİR.

TCK 35. Maddesinde “ … kişi bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da”   tamamlayamazsa teşebbüsten cezalandırılır denilmek sureti ile bu husus açıklanmıştır. Suç tipi ile belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisinde hareketlerin yapılması, doğrudan icraya başladığı anlamına gelmektedir.

Bir kimsenin açık açık suç işleme kastı olduğu tespit edilemez ise hazırlık hareketleri cezalandırılmaz. Bir kimsenin suç işleme kastı tespit edilemez ancak kişi bıçak aldığı tespit edilirse sırf adam öldürmek için bıçak satın aldığı kabul edilemez, başka bir amaç için de almış olabilir. Bu nedenle bir eylemin suça yönelik olduğu tespit edilemedikçe hazırlık hareketlerinin cezalandırılması mümkün olmayacaktır. Bir suça teşebbüsten dolayı kişinin cezalandırılabilmesi için gerçekleştirilen hareketlerin o suçun konusun en azından tehlikeye maruz bırakması gerekmektedir. Bazı suçlarda ise hazırlık hareketleri tamamlanmış suç gibi cezalandırılmaktadır. Bunlara örnek verilecek olursa çocuğa fuhuşa teşvik eden bir kimse bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksat ile tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhuşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis cezası ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır. (TCK 227)

Bir diğer örnek ise TCK 316 ( Devletin güvenliğine veya anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan ) (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçlardan herhangi birini elverişli vasıtalarla işlemek üzere iki veya daha fazla kişi, maddi olgularla belirlenen bir biçimde anlaşırlarsa, suçların ağırlık derecesine göre üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir.

Başkasının işleyeceği suç nedeniyle hazırlık hareketinde bulunan kimse de şerik sıfatındadır. Şerik olması ve suça iştirak etmesi nedeniyle cezalandırılması gerekmektedir. Hazırlık hareketinden sonra icra harekete geçmesi gerekmektedir.

Mütemadi suçlarda suçun tamamlanması ve bitmesi söz konusudur. Mütemadi suç tamalanana kadar geçen sürede teşebbüsten bahsedilebilmektedir ancak suçun tamamlanmış olmasına rağmen bitmemiş ve icrasına devam edilmiş ise suç bir defa tamamlanmış olduğu için teşebbüs hükümleri uygulanmaz.

HAZIRLIK HAREKETİ İLE İCRAİ HAREKET ARASINDAKİ AYIRIM İÇİN ;

Sanık İ.  Mapğdur A. Henüz olay yerine gelmeden pusuda elinde suçta kullandığı av tüfeği yok iken polisler tarafından yakalanmıştır. Böylece sanık hazırlık aşamasında yakalanmış icra harekette bulunamamıştır. Sanık İ’nin mağdur  olay yerine geldiği anda bile icradan kendiliğinden vazgeçmesi olacağı vardır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 27.02.1981 gün ve 9/8 kararında “… bir olayda eksik kalkışma söz konusu olabilmesi için suçun maddi unsurlarından olan eylemin gerçekleşmiş olmasını …”zorunlu görmüş, Yargıtay 2 CD 28.03.1947 gün 3203/3463 sayılı kararında, “sanık hareketleri henüz fiili bir şekilde tezahür etmemiş olduğu ve mağdurun yakalanması halinde dövüp dövemeyecekleri belli olmadığı halde hareketlerin teşebbüs mahiyetinde kabulünü yolsuz” bulmuştur. (YARGITAY CGK 16.04.1984 T. VE 1-14 /149 SAYILI KARARI )

  • EYLEMİN ELVERİŞLİ OLMASI GEREKMEKTEDİR.

TCK 35 maddesinin gerekçesinde suça teşebbüste kullanılan aracın elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece araç bakımından değil tüm suç konusu da dahil olmak üzere tüm fiil yönünden bulunması gerekmektedir. Nitekim elverişlilik uygulamada bu şekilde anlaşılası gerekmektedir.  Suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramı ile dahil edilmiş olmaktadır. Somut olayın şartları dikkate alınmalıdır. Belirli bir durumda suç bakımından elverişli olmayan fiil, baka bir durumda elverişli olabilmektedir. Birine şeker vermek suç bakımından elverişli olmayan bir fiildir ancak şeker hastası olduğunu bildiği ve bu nedenle o kişiye şeker verildiği hallerde hareketin elverişli olduğu sonucuna varmak gerekir.  Elverişlilik tespit edilirken elindeki aracın bir suçu işlemeye elverişli olup olmadığına bakılırken, diğer yönden ise bir kimsenin elindeki araç suç işlemeye elverişli ancak onu elinde bulunduranı onu kullanmayı bilmemesi elverişliliğide etkileyen bir durumdur.

Vasıtanın işlenme kastı ola suçun niteliğine göre de farklılık göstermektedir. Yani içi boş bir silah adam öldüre suçu bakımından elverişli olmayabilir ancak tehdit suçu bakımından elverişlidir.

  • NETİCELİ VEYA İCRA HAREKETLERİ BÖLÜNEBİLEN SIRF HAREKET SUÇUNUN BULUNMASI GEREKMEKTEDİR.

Teşebbüs ancak neticeli suçlar bakımından uygulama alanı bulmaktadır. Sırf hareket suçlarında teşebbüs mümkün değildir. Çünkü hareketin yapılması ile suç tamamlanmıştır. Tehdit, iftira gibi suçlar sırf hareket suçlarına örnektir. Netice aranmamaktadır.

Ancak sırf hareket suçları hareketleri bölünebiliyor ise o halde de teşebbüs suçları mümkündür. Tehtid mektup vasıtası ile gerçekleştiriliyor ise o halde bu suç bölümlere ayrılabilmektedir ( mektubun yazılması, zarflanması ,postahaneye götürülmesi) . Bu nedenle suç teşebbüse mümkün hale gelmektedir.

  • İCRA HAREKETLERİNE BAŞLANMIŞ OLMAKLA BİRLİKTE HAREKETLERİN TAMAMLANAMAMIŞ VEYA TAMAMLANMIŞ OLMAKLA BİRLİKTE NETİCENİN GERÇEKLEŞEMEMİŞ OLMASI GEREKMEKTEDİR.

Fiilin teşebbüs aşamasında kalması için failin suçu kendi isteği ve iradesi dışında tamamlayamaması gerekmektedir. Teşebbüs aşamasında kalması için fiilin icrasının imkansız hale gelmiş olması, failin tüm icra hareketlerini tamamlama imkanı olmasına rağmen bu hususta yanılarak icra hareketlerini tamamlayamayacağını zannetmiş olması ( Hırsızın girdiği evde ışıkların yanması nedeni ile korkuya kapılıp kaçması gibi) , fiilin icrasının imkansız olmamasına rağmen fili icra hareketlerine devam etmesinden alıkoyan bir sebebin oluşması, (Hırsızlık yapmak amacı ile eve girmek isteyen bir kimsenin köpek havlaması üzerine korkup kaçması ) icra hareketlerine başlanmış ancak suça konu şeyin başka bir yerde olduğunun anlaşılması üzerine icraya devam etmeme hali ( öldürmek istediği kimse için icraya geçen failin suça konu kimsenin başka yere taşınmış olduğunu anlaması gibi) faile zarar verebilecek üçüncü bir kişi veya olayın birden bire ortaya çıkması nedeniyle icraya devam etmeme durumlarında teşebbüs gerçekleşmiştir.

İcra hareketleri tamamlanmış ancak netice elde edilememiş olabilir. Bu hallerde de teşebbüs hükümlerinden bahsedilmektedir. Adam öldürmek amacıyla mağdura ateş eden failin isabet ettiremeyip mağduru yaralaması halinde adam öldürmeye teşebbüs suçu işlenmiş olmaktadır. İcra hareketlerinin tamamlanıp tamamlanmadığı her somut olaya göre değerlendirme yapılarak anlaşılacaktır.

TEŞEBBÜS SUÇU TCK 35 MADDESİNİN GEREKÇESİ

MADDE 35 – Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememektedir. Bu durumda ise kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir. Ancak teşebbüs hâlinde karşılaşılan en önemli sorunlardan biri, cezanın belirlenmesinde “eksik teşebbüs” – “tam teşebbüs” ayrımının esas alınmasıdır. Çünkü, “eksik teşebbüs” – “tam teşebbüs” ayırımında her olaya uygulanabilen ve duraksamaya yer bırakmayan objektif bir ölçüt bulunamamaktadır.

Bu nedenle suçun tamamlanamadığı durumlarda ceza miktarı belirlenirken, yapılan hareketin ulaştığı gerçekleşme aşamasından ziyade, fiilin doğurduğu zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınmalıdır. Çünkü bir olayda icra hareketleri bitmemesine rağmen ortaya çıkan zarar veya tehlike, icra hareketlerinin bitmesinden sonra meydana gelen zarar veya tehlikeden daha ağır olabilir. Özellikle silâhla yapılan ve tekrarlanan hareketlerle gerçekleştirilmek istenen adam öldürme suçunda bu durum söz konusu olmaktadır. Örneğin tabancasındaki mermilerden sadece birini atıp mağduru yaraladıktan sonra engellenen fail, icra hareketleri bitmediği için adam öldürmeye “eksik teşebbüs”ten dolayı, buna karşılık silâhındaki tek kurşunu atıp mağdura isabet ettiremeyen fail, icra hareketleri bittiği için “tam teşebbüs”ten dolayı cezalandırılmaktadır.

Görüldüğü üzere 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Hükümet Tasarısında yer alan “eksik teşebbüs” – “tam teşebbüs” ayırımı adil olmayan bir cezalandırmanın ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, bu ayırım, sırf hareket suçlarında uygulanamamaktadır.

Belirtilen bu sorunların giderilmesi için, yabancı bir çok ceza kanununda olduğu gibi suça teşebbüste cezanın tespit edilmesinde, “eksik teşebbüs” – “tam teşebbüs” ayırımına maddede yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından, teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

Buna göre, suça teşebbüs durumunda hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak; daha sonra, bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken, somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında ceza belirlenecektir.

Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.

Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.

Ayrıca belirtilmelidir ki, anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği suçlara teşebbüs mümkün değildir.

Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramı dahil edilmiştir.

Web sitesi içerisindeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Avukat Sevin Özşeker Karabudak’a aittir. Bu web sitesindeki makale ve içeriklerin izinsiz olarak başka  web sitelerinde paylaşılması ve kullanılması halinde  hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Bu içerik bilgi vermek amaçlı olup dilekçeler içerisinde kullanılabilir.  Her somut olayın kendi içerisinde değerlendirilmesi gerektiğinden alanında uzman bir avukattan ofiste danışmanlık alınması gereklidir.