Ara Payı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin Temerrüdü
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği noterde düzenlemmiş olmalarına bağlıdır. Adi yazılı kat karşılığı inşaat sözleşmeleri geçerli değildir. TMK Madde 706 – Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.
Tamamlama vadi kararlaştırılmış bir arsa payı kat karşılığı sözleşmesi varsa ne yapmalıyız?
Arsa Payı Kat Karşılığı inşaat sözleşmeleri avukat aracılığı ile yapılması gereken en mühim sözleşmeler arasındadır. Kararlaştırılması gereken önemli ve esaslı unsurların bu sözleşme itibari ile düzenlenmesi gerekmektedir. Arsa Payı Kat Karşılığı inşaat sözleşmelerinin neden önemli olduğu ve önemli hususların neler olduğuna biraz değinebileceğiz. Aksi halde iş bu sözlemenin ayrıntıları yazılamayacak kadar fazla ve karmaşıktır. Mutlaka alanında uzman bir avukattan hizmet alınmalıdır.
Sözleşme maddelerinin önemliliği ;
T.C. YARGITAY 6. Hukuk Dairesi Esas No: 2021/4374 Karar No: 2021/1691 Karar Tarihi: 23.11.2021
“…Bu tür davalarda mahkemece, öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) vs. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. “
Kararından anlaşılmaktadır.
Arsa Payı Kat Karşılığı inşaat sözleşmelerinde temel atma tarihi yanısı inşaat ruhsatının alınması gibi sözleşmenin ifa zamanlarını belirleyen hususlar bulunur. Ne zaman ruhsat alınmalı, ne zaman temel atılmalı, bu hususların sözleşme yapılacağı esnada düşünülüp belirlenmesi gerekmektedir. Aksi halde taraflar arasında, inşaat sürecinde uyuşmazlıkların çıkması kaçınılmazdır.
Ne zaman temelin atılacağı, ruhsatın ne zaman alınacağı gibi işlemlerin zamanının tespitinde benzeri bir inşaatta bir temel atma ne zaman gerçekleşir, ruhsat ne zaman alınır ise bu zamanlara bakılmalıdır. Benzeri bir inşaatta bir temel atma ne zaman başlanır ise ona göre hesaplanmalıdır.
Sözleşmeye konu işlemin ayrıca mümkün olması da gerekmektedir. Yani imkansızlık olmamalıdır. Başlangıçta bir hukuki imkansızlık söz konusu olabileceği gibi sonrasında da bir kusursuz ifa imkansızlığı da mevcut olabilir. Böyle durumlarda taraflar bir uyuşmazlığa düştüğünde bu imkansızlığın geçici mi veya süresiz mi olduğuna bakılması gerekmektedir. Mesela, İnşaat devam ederken idare tarafından yapının mühürlenmesi durumunda mühürün geçici mi yoksa süresiz mi olduğuna bakılması gerekecektir.
T.C. YARGITAY 6. Hukuk Dairesi Esas No: 2021/430 Karar No: 2021/1731 Karar Tarihi: 24.11.2021“….Sözleşmeye konu taşınmazın zeytinlik vasfından olması nedeniyle başlangıçta ifa imkansızlığı olup, imkansızlık halinin ileride ortadan kalkması mümkün olduğundan geçici imkansızlık niteliğinde olduğu, tahammül süresi geçmesine rağmen imkansızlığın dava tarihi itibariyle ortadan kalkmadığı, bu durumda sözleşmenin geçersizliğinin tespitine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne, sözleşmenin geçersizliğinin tespitine karar vermiş, bu karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve 6100 sayılı HMK 355. maddedeki, kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve özellikle Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinde de belirtildiği gibi dosya kapsamında objektif ifa imkansızlığının ortadan kalkmadığının kabulü ile davacı açısından tahammül süresinin geçmesine göre sözleşmenin feshine karar verilmesi gerekirken, geçersizliğinin tespitine karar verilmiş olması doğru olmamış ise de; temyiz edenin sıfatına göre davalı vekilinin yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle, sonucu itibariyle doğru olan hükmün ONANMASINA, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 24.11.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.”
Eğer inşaatın yapımında yaşanan bu gecikme arsa sahibinden kaynaklandıysa o zaman müteahhit için haklı gecikmeden bahsedilebilecek ve yüklenici temerrütten kurtulacaktır. Ancak pek tabii haklı gecikme hallerinin de sözleşme de kararlaştırılmış olmasına dikkat edilmesi gerekmektedir.
Yüklenici ( Genelde müteahhit olarak bildiğiniz) , arsa sahibinin kusuru nedeni ile sözleşmede kararlaştırılan süreden daha ileri sürede inşaatı bitirmek ve ileri tarihte teslim etmek zorunda kaldı ise yüklenicinin masraf olarak uğradığı zarar ne olacak? Diyelim ki yüklenicinin teslim tarihi uzadı ve temerrüde de düşmedi ancak arsa sahibinin kusuru nedeni ile haziranda teslim edeceği inşaatı
Şubatta teslim edebildi. Bu gecikmeden dolayı da yüklenici haklı durumda. O halde gecikmeden kaynaklı masrafları arsa sahibinden talep edebilecektir. Yüklenici diyebilir ki haklı gecikmem var, yevmiye arttı, malzemelerin fiyatı arttı ne yapıcam dediklerinde, sözleşmede bu husus öngörülmüş ve belirtilmiş ise o halde sözleşmeye uygun uyuşmazlık giderilecektir. Haklı olan yüklenici, uygun bir karşılık olarak işçilik ve malzeme ekstra masrafları yüklenici olarak arsa sahibinden isteyebilir.
Sözleşme de inşaatın teslimi yapı ruhsatı alınmasına bağlı tutulmuş yani iskan alınmasına bağlı.dır denişmiş olsun. Şunu asla unutmamalısınız ki , yapı kullanma izni alınması YÜKLENİCİNİN SORUMLULUĞUNDA DEĞİL. Yüklenici sorumlu olması için açıkça sözleşmede belirtilmesi gerekmektedir. Sözleşme de belirtilmiş ise yapı kullanma izni alınmadıkça hukuken teslim yapılmış sayılmaz. Fiili olarak teslim edilmiş olunur, fiilen kullanır ama hukuken teslim edilmiş sayılmaz.
Eğer gecikme yüklenici nedeni ile yaşandıysa o halde arsa sahibi ne talep edebilir?
Arsa sahibi aynen ifayı her zaman isteyebilecektir. Gecikmiş dahi olunsa aynen ifa istenebilmektedir. Ayrıca gecikme nedeni ile yaşanılan tazminat da talep edilebilir. Bu tazminatın tespitinde kira tazminatı olarak da adlandırılabilir. Teslimde gecikildiği için rayiç bedellerden, kiraya verilmemeden yaşanılan mahrumiyeti tazminat olarak talep edebilir. Bunun yanında üçüncü kişilerin bir zararı doğmuşsa, inşaat halinde olan bir evin inşaatın zamanında bitirileceğin olan güven ile satış gerçekleşmişse ve evi satın alanlar bu gecikmeden dolayı bir zarara uğramışlar ise onların yaşamış olduğu zararları da talep edebilir.
Yüklenici inşaatı terk etmişse, fiilen işlemler durmuşsa aynen ifadan vazgeçilmiştir, gecikme tazminatı işlediği zaman, açıkça inşaat yapmaktan vazgeçtiğini söylemiş yada işin durumundan inşaatın durduğu anlaşılıyorsa gecikme tazminatı işlemeye başlar. Ama hala devam ediyor teslim edilecekse aynen ifadan vazgeçildiğinden bahsedilemez. Yüklenici için gecikme tazminatı ödemekten kurtulmanın yolu gecikmenin kusurunun kendinden kaynaklanmadığını ispatı gerekir.
Diyelim ki arsa sahibi yüklenicinin tamamlamadığı o inşaatın kalan kısmının üçüncü bir kişiye tamamlattırmak istiyorsa , %10-%20 bittiyse bir inşaat nama inşaatı tamamlatma yoluna başvurulamaz, nama ifaya hükmeden mahkeme ilamında sözleşmenin kalan işlerin ne olduğunu belirtmesi isteniyor. İnşaatın masrafları ait olmak üzere, üçüncü kişiye tamamlattırılması, gecikmeden doğan zararın tazmin ettirilmesine engel de değildir.
Mahkeme aracılığıyla yükleniciye inşaat sonunda düşen arsa payların satılması talep edilir. Aynen ifaya ilişkin bir talep var ise ve arsa sahibi inşaatı tamamlarsa, yükleniciye düşen arsa payını ona vermesi gerekir. Arsa payları satılıp nama inşaat yapıldıysa kalan kısımları yine yükleniciye vermek gerekecek.
Nama ifa ile ilgili sözleşmeye hüküm koyulabilir, ancak bu çok kesin çözüm değildir. Mahkemeye güzel bir dilekçe verilerek nama ifayı mahkemeden istemekte fayda var. Esas ilgilendirilen konulardan biri ceza koşuludur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ifaya ekli ceza koşulu olarak önümüze çıkar. Teslimden gecikilen hergün için 500 TL veya 1000 TL ödenecek veya kira bedeli ödenecek şeklide.
Gecikerek de olsa teslim almak, gecikmeden doğan zararları tazminat olarak almak önemlidir.
Ceza koşulu kararlaştırıldığında, yüklenici bir zarar ispat etmeye gerek olmaksızın kararlaştırılan gecikme koşulunu sırf geç teslimden dolayı talep edebilir. Zararı ispat etmeksizin ceza koşulu talep edilebilir. Üçüncü kişilere ödenmesi gereken tazminatlar, ceza koşulunu aşıyorsa, aşan kısmı zarar olarak da talep edilebilir ancak bu zararın ispatı gerekir. Ceza koşulun ödense dahi zararı karşılamayan kısım istenebilir, bunun ispatı gerekir.
Götürü şart kararlaştırıldıysa, mesela şu kadar ay kira bedeli ödenecektir, denildiyse . Götürü tazminatta yüklenicinin teslim borcunda gecikmesi durumunda ödenecek tazminat miktarının baştan belirlenmesidir. İş sahibinin uğrayacağı muhtemel zarardır, bu zarara karşı ödenecek tazminat şudur denildiyse bu götürü tazminattır. Aşan kısmıda tazminat olarak istenemez. Ceza koşulundan farkı budur. Nasıl ayırt edebiliriz ? Muhtemel bir zarara karşı tazminat ödenmesi yerine geç teslimden kaynaklı bir tazminat varsa ceza koşuludur. Götürü tazminat çok kararlaştırılmaz.
ASIL ALACAK TESLİM ALACAĞINA BAĞLI OLAN, TAZMİNAT FERİ ALACAKTIR. İfayı kabul ederken, inşaatı teslim alırken “tüm hakları saklı tutmak” gerekir. Teslim protokolü düzenlendiğini düşünürsek, her haklım saklıdır şerhi düşülmesi gerekir. Düşmeden teslim alırsanız tamamen teslim bildirimi gerçekleşiyor. Diğer bildirim ile haklarınız saklı tutmanız gerekiyor. Sözleşmeye baştan hüküm koyulabilir. Herhangi bir şekilde, inşaatın teslim alınması halinde tüm haklarım saklı kalacaktır şeklinde. Bunun aksine ceza koşulu sonradan talep edilebilir.
Yargıtay kararı der ki ihtar çekerek teslim talep ederken işlemiş ceza koşulunu talep ederseniz, sonradan yine ihtiyari kayıt çekmenize gerek yok diyor .
- İşlemiş olan ceza koşulunun üst sınırı neresi? Ne kadar beklemeliyim? Hukuk genel kurulu, sözleşmede belirlenen hüküm varsa ceza koşulu talep edebilir mi ?-edebilir . Üst sınır yok diyor. Aynen ifayı talep ediyorsanız ceza koşulu talep etmelisiniz. Aynen ifayı talep etmiyorsanız o zaman ceza koşulunun bir mahiyeti yok. Kesin bir sınır yok ama şantiyede çalışmalar devam ediyorsa gecikmeli olsa da aynen ifa mümkünse gecikme koşulu talep edilir ama aynen ifa mümkün değilse artık aynen ifadan vazgeçilmiş sayılır ceza koşulu talep etmenin anlamı yok. Ekonomik açıdan kelepçeleme varsa kararlaştırılan ceza koşulunda indirim yapılamaz ama geçersiz sayılabilir. Ancak yargıtay kararları makul bir indirim yapabiliyor. ( Yargıtay yanlış yapıyor yorumları var doktrinde, geçersiz sayılmalı indirim yapamaz deniliyor.Tacir değilse tabi indirim yapabilir. Tacirse aslında kural olarak indirim yapmamalı ama yapılabiliyor, deniliyor.)
- Müspet zararın tazmini pek istenmiyor günümüzde. Aynen ifadan vazgeçilmiş ise süre vermeye gerek yoktur. Kesin vadeli ise o halde seyrektir. İnşaat sözleşmelerinde neredeyse yok ama alacaklı için faydasız kalması durumu örnek bu da neredeyse yok bir durum. Süre vermeye gereken bir hal varken süre verilmezse o halde haksız fesihe olarak karşınıza çıkar. Süreyi mahkemeden talep ederseniz uzun sürer. İş sahibi tartından süre verildiyse yüklenici ise bu süreye hemen itiraz etmeli, 30 gün süre verdiniz yüklenici hayır 50 gün lazım dedi hemen itiraz etmelidir. Yoksa basiretli davranması gereken yüklenicidir.
- Müspet zararın tazmininde sözleşme ortadan kalkmıyor. Ya kendi ediminizi ifa ederek uğradığınız zararı istersiniz ya da iki edimin arasındaki farkı isterseniz.
- Yüklenici bir şeyin mülkiyetinin devrini üstlenmez. Tamamlama masraf ve uğranılan zarar ile sınırlı olmalı ama yargıtay yüklenicinin mülkiyeti devir borcunu rayiç bedellerini tazminat olarak bedel biçmektedir.
- Arsa payları yüklenicide kalıyor ama bedelleri arsa sahibine veriliyor. Vazgeçme beyanında bulunduğum an müspet zararı hesaplamalısınız.
SÖZLEŞMEDEN DÖNME MENFİ ZARARIN TAZMİNİ
- Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeler tek taraflı beyan ile sözleşmeden dönemezsiniz!!! Dönme sözleşmeyi geriye doğru etkiler. Karşı taraf kabul etmiyorsa ancak mahkeme aracılığı ile APİS (Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi) sona erdirebilirsiniz.
- Arsa sahibi – yüklenici vardır. Bir kısmımız yüklenicinin tesliminde gecikmiş olmasına rağmen, konutları ticariye dönüştürmek istiyor, bir taraf artık yüklenici ile devam etmek istemiyor bir kısmı da yükleniciyle devam etmek istiyor. Soru şu; Arsa malikleri bir kısmı devam etmek bir kısmı devam etmek istemiyorsa nasıl sözleşmeden döneriz? Paylı mülkiyete tabi ise o halde olağanüstü bir iştir bu. Kentsel dönüşüme tabi bir iş değilse, her APİS ben kentsel dönüşüme tabi olarak yapmak zorunda değil, o zaman oy birliği ile aktif olur sözleşme oy birliği ile de feshedilir.
- Sözleşmenin fesih kaynaklı dava açtığınızda, taraf teşkili sağlanması gerekir ve süre verilir. Katılmayan arsa maliklerini ikna edilmesi gerekmekte. Katılmazlarsa yüklenici ile hasım göstermeniz gerekir. Kesin bir oran yok ama dönmek isteyen çoğunluk olmalı gene de. Az olan da yüklenici ile birlikte hasım gösterilir. Çoğunlukta olanların sözleşmeden dönmek istemelerine rağmen karşı çıkan azınlığın karşı çıkmalarında haklı bir menfaatleri var mı diye bakılır. Haklı sebepleri yok ise bu hakkın kötüye kullanılması teşkil eder. Anlaşarak fesih yani protokol yoluyla fesih var bir de.
- Kentsel dönüşüme tabi işler de işe başlamada gecikme varsa( 6 ay) , 2/3 çoğunluk ile bakanlığa başvurulur, o tespit eder ve 30 gün içerisinde işe devam etmesi için yükleniciye ihtar çeker iş dönmezlerse o zaman ?
Kural olarak APİS, ani edimli sözleşmedir. Sözleşme geriye dönük sona erer derseniz iyi değil. Yükleniciye sebepsiz zenginleşme olarak bir maliyet vermiş oluyorsunuz. Yüklenici çok kusurlu değilse inşaat büyük oranda bittiyse o halde yapının büyük bir kısmının fiziki olarak tamamlandığı oranlarda yüzde doksan ve üzeri oranlarda dönme ileriye dönük etkili oluyor. Yapılan kısmın karşılığını alın yapılmayan kısım için zararı isteyin. Dava devam ederken yüklenici %90 oranında bitirebilir .
İtilaf devam ettiği süreçte de devam etmek zorunda da değil. Başka bir yüklenici ile anlaşılırsa o halde haksız fesih de olur. Yıllarca devam edecek dava, ben davayı mı bekleyeceğim derse dava beklenecek. Şantiye iş sahibinde kalınabilecek şekilde sözleşmeye madde konulabilir. Yükleniceye sözleşme gereği şantiye teslim edildi çünkü. Fuzuli şagil değil. Noterden siz dönmeyi gönderirseniz onun bir hükmü yok. Mahkeme sadece onun haklı olup olmadığına bakar. Dikkat etmek lazım şantiye geri alabilir miyim? Şantiyeye başka yüklenici sokamazsın. Yüklenici şantiyeyi devretmezse devretmez.SÖZLEŞMEYE MADDE KONULMALI ŞANTİYE DAVA HALİNDE İŞ SAHİBİNDE KALACAK ŞEKLİNDE.
Oran yüzde doksan tamamlansa bile statiği uygun değilse, yıkılabilirse de o zaman dönmeyi uygulayabiliyor.
Dönmeyle taraflar birbirlerinden aldıklarını iade edecekler.Yükleniciye yapmış olduğu iş görme ücreti verilecek. İmar kanununa kaçak bir yapı olmayacak. Benim arsam üzerine yapılmış olan yapı benim arsamın bütünleyici parçası olur. Yükleniciye iş görme karşılığı verilecek. İşçilik +maliyet giderleri ödenecek. Bu zorunluluk. Yarım dahi kalsa mülkiyet içerisinde olduğu çin onun karşılığı veriliyor. İnşaat izni için gerekli masraflar gibi.
ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN UĞRADIĞI ZARAR
APİS , inşaatın bitirilmesine müteakip arsa paylarına yükleniciye teslimdir. Yüklenici ile sözleşme yapan üçüncü kişiler sadece alacak hakları var. İnşaatın bitirilmiş olması gerekir. Üçüncü kişilere alacak hakkı devredilmiş olunuyor.
Yükleniciden bana Vaad edilen şu bağımsız bölümü istiyorum, o zaman arsa payı da ifadan kaçınabilir. SGK ya gidip borcu yoktur yazısı alınmalı. Taşeron şirketinin işçilerinin sgl primleri ödenmemiş, onun borçları ödenmesi gerekiyor.
ARA KADEMELİ DEVİR VAR. Maksat inşaatın finansmanını sağlamak . Arsa payları devrediliyor. Yüklenici bu arsa paylarını kat irtifaklarını satıyor. ( Topraktan satış)Yargıtay bu bir avans tapudur, der. Yükleniciye başlangıçta arpsa payı devredilmiş olabilir.yüklenici üçüncü kişilere devretmiş olabilir. Bunlar satış değildir. Finansman için yapılmış devirlerdir. Yüklenici temerrüde düştü arsa paylarıda üçüncü kişilere devredilmiş. APİS Dönme ve tapu kaydının düzeltilmesi davası açılıyor.
Arsa payı devredilmiş olabilir üçüncü kişilere, APİS borçlandırma işlemini ortadan kaldırdığı için şarta bağlı tescil zaten yapılmaz, üçüncü kişiler kötü niyetli olur. Malik başka biri. İnşaat tamamlanmış olsa sorun yok. Yargıtay yüklenicen alınan devirlerde, üçüncü kişilerin bu riski bilmesi gerektiğini söyler, ilerde bir gün arsa sahibi sözleşmeden dönerse bu tescilin yolsuz olduğunu bilmen gerekirdi, diyor. Yargıtay üçüncü kişileri kötü niyetli diyor.
Yargıtay hatta üçüncü kişinin dördüncü kişiye devrederse o da bozulur der.
Arsa sahibinin yaptığı devirler dönmeden etkilenmiyor, der yargıtay. Yüklenicinin yaptığı devirler etkileniyor der. İleriye dönük fesinde ise sorun yok o zaman üçüncü kişilerin iyi niyeti korunuyor.
BİNAYI TESLİM ALMIŞSANIZ O ZAMAN EKSİK İŞ OLABİLİR. Bazen teslim edilmiş olan binalarda m2 düşük oluyor. 120 m2 verilmesi lazım 100 m2 veriliyor. Siz de bunu kabul etmeniz gerekiyor. Bunu ayıp kabul ediyorlar ne ayıp ne de temerrüt diyor bu eksik iştir. Gözden geçirim bildirim külfetlerine takılmadan zamanaşımı süreleri içinde bu eksik iş ile ilgili zarar tazmin talep edilebilir. (bu gözden geçirme külfeti olmadan eksik işle zarar tazmini talep edilebilir.)
CEZA KOŞULUNU ÖDEME DE TEMERRÜT -Muaccel olan ceza koşulunun ödenmesi için ihtar çekilmesi gerekmektedir.
Pandemide inşaatta ifayı durdurup ihtiyari kayıt ile durdurmadıysa o halde yüklenici sonradan uyarlama isteyemez. Mahkemeler bu hususta katı. Sen basiretli olmalıydın der. Uyarlama talep edemezsin der.
YARGITAY KARARI
T.C. YARGITAY 6. Hukuk Dairesi Esas No: 2021/4374 Karar No: 2021/1691 Karar Tarihi: 23.11.2021
Davacının, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanunu’nun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanunu’nun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Somut olayda, asıl ve birleşen davada davalılar arsa sahibi ile yüklenici arasında 11.11.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmesinin 2. bölümünün bağımsız bölümlerin satışı başlıklı (c) fıkrasında kademeli ferağ hükümlerinin öngörüldüğü, anılan fıkrada kat irtifakına geçilip 3076 parsele başlandıktan sonra yükleniciye bırakılan dairelerden birinin, 3076 parsel üzerine yapılacak inşaatın ve diğerlerinin su basmanlarının tamamlanmasından sonra dairelerden birinin, 3076 nolu parsel üzerine yapılacak dairelerin kaba inşaatının tamamlanmasından sonra dairelerden ikisinin tapusunun yükleniciye verileceğinin kararlaştırıldığı, gelinen aşamada arsa sahibine verilmesi kararlaştırılan 3076 parselde inşaatın tamamlanma oranının %35 olduğu ve kaba inşaatının henüz tamamlanmadığı görülmüştür. Bu durumda mahkemece, arsa sahibinin sözleşmenin geriye etkili feshini istemediği, yükleniciye devredilecek bağımsız bölümler hakkında kademeli ferağ hükümlerinin öngörüldüğü, inşaatın tamamlanma oranının %35 olduğu göz önünde bulundurularak, bu tamamlanma oranına göre kademeli ferağ hükümleri uyarınca yükleniciye verilmesi gereken bağımsız bölümlerin sayısının belirlenip, belirlenen bağımsız bölüm veya bölümler yönünden temlik alan davacıların temlik tarihleri de dikkate alınarak ve önceki tarihli olana öncelik tanınmak suretiyle tapu iptal ve tesciline karar verilmesi gerekirken, inşaatın tamamlanma aşamasına göre yüklenicinin satmayı vadettiği daireleri hak etmesi için gerekli eksik imalat bedelinin depo ettirilip, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.
